Öffentliches Testament versus eigenhändiges Testament – Vor- und Nachteile der üblichen Varianten der Testamentserstellung – Rechts-Tipp Nr. 240

I. Einleitung

Naturgemäß wird im Rahmen der Nachlassgestaltung zuerst an die Frage „Was passiert mit meinem Vermögen nach meinem Tod und sind meine Liebsten gut versorgt, wenn ich nicht mehr da bin?“ gedacht. Um Unsicherheiten hinsichtlich der Beantwortung dieser Frage zu vermeiden, ist es zwingend notwendig, seine Erbfolge vorausschauend zu planen und für eine verlässliche Umsetzung der eigenen Vorstellung zu sorgen. Um die Durchsetzung dieser eigenen Interessen zu sichern, kann von der gesetzlichen Erbfolge durch Verfügungen von Todes wegen, insbesondere durch die Errichtung eines Testamentes, abgewichen werden. Bei einem Testament handelt es sich um eine einseitige, formbedürftige und jederzeit widerrufbare Willenserklärung des Erblassers über sein Vermögen im Todesfall. Das Testament ist wirksam, wenn die Testierfähigkeit des Erblassers gegeben ist (§ 2229 BGB) und das Testament ordentlich errichtet wurde (§ 2231 BGB). Daneben existiert die Möglichkeit einer außerordentlichen Errichtung durch sog. Nottestamente (§ 2248 BGB), welche jedoch die absolute Ausnahme der Errichtungsform darstellen. Je nachdem, in welcher Ausgangslage man sich befindet, können durch die Wahl der Gestaltungsvariante erhebliche Vor- und Nachteile entstehen.

II. Vor- und Nachteile der ordentlichen Er-richtungsformen

Ein Testament kann gem. § 2231 BGB zur Niederschrift eines Notars oder in einer vom Erblasser nach § 2247 BGB abgegebenen Erklärung ordentlich errichtet werden. Jede Errichtungsform hat dabei gewisse Vor- aber auch Nachteile.

1. Fehlende Eigenhändigkeit des öffentlichen Testaments

Die erstgenannte Form der ordentlichen Errichtung ist die zur Niederschrift eines Notars, § 2231 Nr. 1 BGB. Zur Nieder-schrift eines Notars wird ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen erklärt oder dem Notar eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass diese seinen letzten Willen enthalte. Das Schriftstück kann dabei offen oder verschlossen übergeben werden und braucht vom Erblasser nicht eigenhändig geschrieben sein, § 2232 S. 1, 2 BGB. Letzteres stellt damit bereits einen Vorteil gegenüber dem eigenhändigen Testament dar. Das eigenhändige Testament setzt zur Wirksamkeit voraus, dass die Urkunde in Gänze handschriftlich verfasst und unterschrieben wurde, § 2247 Abs. 1 BGB. Gerade bei der selbständigen Formulierung von Verfügungen von Todes wegen kommt es jedoch häufig zu unwirksamen Gestaltungserklärungen des Erblassers, denn das Gesetz stellt auch an ein Testament gewisse Ansprüche. Es ist also oftmals anwaltlicher als auch steuerlicher Rat gefragt. Da das öffentliche Testament durch einen Notar vorbereitet und/oder überprüft wird, kann dieser auch die rechtliche Beratung übernehmen, zu steuerlichen Folgen können allerdings die wenigsten Notare beraten.

Viele wählen gleichwohl den Weg zum Notar, da sie dort eine rechtlich richtige Gestaltung erwarten.

2. Feststellung der Testierfähigkeit durch den Notar

Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Erblasser bei der Erstellung des Testamentes testierfähig sein muss, § 2229 BGB. Neben Minderjährigen, welche das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Abs. 1) fehlt es auch demjenigen, der wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Ein-sicht zu handeln (Abs. 4), an einer solchen Testierfähigkeit. Als ein bekanntes Beispiel für krankhafte Störungen der Geistestätigkeit ist die (Alters-)Demenz anzuführen. Besonders problematisch ist der Fall, wenn Menschen, welche unter der Demenzkrankheit leiden, Erklärungen verschriftlichen. In Folge eines späteren Erbfalls kommt es sodann häufig zu Streitigkeiten über die Wirksamkeit der jeweiligen Testamente.

Um solchen Streitigkeiten vorzubeugen und um abzusichern, dass die im Testament getroffenen Verfügungen auch wirksam gewesen sind, kann der Erblasser bei Errichtung des Testaments die Testierfähigkeit vom Notar feststellen lassen. Dies beugt etwaigen Streitigkeiten zwar vor, es ist jedoch zu beachten, dass auch in einem solchen Fall keine Garantie für die Wirksamkeit des letzten Willens gegeben ist. Ein Gericht kann trotz entgegenstehender Erklärung eines Notars eine andere Entscheidung über die Testierfähigkeit zum jeweiligen Zeitpunkt treffen. Dennoch mag in solchen Zweifelsfällen der Gang zum Notar die richtige Lösung sein.

3. Kostenvorteil des eigenhändigen Testaments

Rechtssicherheit bei der Errichtung eines Testaments kann aber auch dadurch erreicht werden, dass der Erblasser einen Rechtsanwalt beauftragt, welcher ein Testament den Wünschen des Erblassers entsprechend vorverfasst oder die bereits getroffenen Verfügungen auf Wirksamkeit über-prüft. Qualifizierte Rechts- und Steuerberater können so an der Vorbereitung des Textes für ein eigenhändiges Testament mitwirken, welcher vom künftigen Erblasser abgeschrieben werden kann. In diesem Fall könnte der Erblasser durch die Errichtung in Form des eigenhändigen Testamentes die Kosten der notariellen Beurkundung einsparen. Zusätzlich dazu wird ein Testament, welches mit einem Rechtsanwalt oder Steuerberater zusammen erstellt wurde, den Wünschen des Erblassers regelmäßig deutlich gerechter, als manche Standardvorlage eines Notars.

4. Flexibilität durch eigenhändiges Testament

Zusätzlich dazu ist die Umgestaltung der getroffenen Verfügungen durch ein eigenhändiges Testament wesentlich kurzfristiger und flexibler möglich, als bei einem öffentlichen Testament. Der „Weg zum Notar“ bleibt dem Erblasser erspart. Änderungen, welche wiederum ebenfalls geändert oder zurückgenommen werden könnten, können durch eine eigenhändige und unterschriebene Urkunde flexibel und kurzfristig von zuhause aus vorgenommen werden. Diese Flexibilität des eigenhändigen Testamentes gilt ebenfalls als einer der Vorteile gegenüber dem öffentlichen Testament.

5. Beweiskraft des öffentlichen Testamentes

Im Gegensatz zum eigenhändigen Testament besitzt das öffentliche Testament jedoch eine stärkere Beweiskraft über die Erbenstellung als das eigenhändige Testament. Ersteres ist durch einen Notar beurkundet und nicht lediglich eigenhändig errichtet worden. Die Frage der Beweiskraft stellt sich dann, wenn es zum Erbfall gekommen ist, mithin nach dem Tod des Erblassers. Regelmäßig ist es für den Erben notwendig, sich gegenüber Banken oder dem Grundbuch zu legitimieren, um z.B. Verfügungen über die Bankkonten zu veranlassen. Sowohl die Banken als auch die Behörden haben vor der Vornahme solcher Verfügungen die Eindeutigkeit der Rechtsnachfolge festzustellen. Dabei wird die Meinung vertreten, dass hierzu nicht zunächst ein Erbschein abgewartet werden muss, sondern auch direkt ein öffentliches Testament vorgelegt werden kann, um diese Feststellung zu ermöglichen. Anders als das eigenhändige Testament habe das öffentliche Testament eine hinreichende Beweiskraft, um die Prüfung der Erbenstellung durch die Banken/Behörden zu ermöglichen. Ein zusätzlicher Erb-schein, aus welchem sich die Rechtsnachfolge jedenfalls ergibt, sei beim jeweiligen Nachlassgericht nicht zu beantragen. Die angerissene Kostenersparnis würde sich in diesem Fall relativieren, denn dann wären zwar die Kosten der notariellen Beurkundung gespart, aber später müssten die Kosten des Erbscheinsverfahrens getragen werden.

Diese Rechtsansicht ist aber nicht richtig. Häufig erkennen Banken und Grundbücher das öffentliche Testament nicht als hinreichenden Nachweis für die Erbenstellung an. Grund hierfür ist, dass es auch bei einem notariellen Testament möglich ist, dass der Erblasser eine spätere, abweichende Erklärung abgegeben hat, vielleicht bei einem anderen Notar, vielleicht auch durch ein eigenhändiges, zusätzliches Testament. Vor diesem Hintergrund fordern zum Beispiel Banken und Behörden auch bei Vorlage eines öffentlichen Testamentes einen Erbschein als offiziellen Nachweis an. Im Ergebnis entstehen in diesen Fällen sowohl Kosten für den Notar, als auch Kosten für den Antrag beim Nachlassgericht. Es ist daher nicht auszuschließen, dass den jeweiligen Erben diese Kosten trotz der Vorlage des öffentlichen Testaments treffen, zusätzlich zu den Notarkosten, die der Erblasser getragen hat.

III. Unser Tipp

Wir erleben in der Praxis immer wieder, dass Menschen keine oder infolge fehlender, vorheriger fachmännischer Beratung, unrichtige Verfügungen von Todes wegen abgegeben haben. Um diesen Unsicherheiten vorzubeugen, empfehlen wir von der Möglichkeit der Errichtung eines Testaments Gebrauch zu machen.

Dabei empfehlen wir, jedenfalls in allen Fällen, in denen die Testierfähigkeit des Erblassers unstreitig und unproblematisch als gegeben anzusehen ist, die Errichtung des Testaments durch eigenhändige Verfassung. Um unwirksamen Erklärungsinhalten vorzubeugen und eine dem Einzelfall gerecht werdende Gestaltung zu ermöglichen, sollte das Testament dabei von einem Rechtsanwalt formuliert oder zumindest in der gewählten Formulierung auf Wirksamkeit und auch die steuerlichen Folgen der Gestaltung überprüft werden. Weiter empfehlen wir, das Testament beim jeweiligen Nachlassgericht in Verwahrung zu geben, § 2248 BGB. Hierdurch kann sichergestellt werden, dass das Testament nicht verloren geht und im Sinne des Erblassers auch eröffnet wird.

Gerne stehen wir Ihnen für ein erstes Gespräch zur Verfügung, um mit Ihnen Ihre aktuelle Nachlassgestaltung zu besprechen.