Gewerblicher Rechtsschutz bei Influencern - wenn Social Media mehr als nur ein Hobby ist (Teil III)

I. Vorbemerkung

In den ersten beiden Teilen dieser Reihe (zu Teil I hier , zu Teil II hier ) haben wir auf die einkommen-, gewerbe- und umsatzsteuerlichen Problemfelder der Tätigkeit von Influencern aufmerksam gemacht. Neben den steuerlichen Verpflichtungen existieren für Influencer eine ganze Reihe weitere Pflichten, die sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt des gewerblichen Rechtsschutzes ergeben. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Marken- und dem Werberecht zu. Über die damit einhergehenden Risiken der Influencer-Tätigkeit möchten wir in diesem Beitrag einen kurzen Überblick geben.

II. Werberechtliche Aspekte

Werbung durch Influencer stellt für Unternehmen eine äußerst beliebte Marketing-Strategie dar. Unternehmen nutzen die Reichweite von Influencern auf Medienplattformen, um sich selbst und/oder ihr Produkt auf sozialen Netzwerken wie Instagram, TikTok oder YouTube an ein größeres Publikum zu vermarkten. Diese Marketing-Strategie ist besonders erfolgreich, da Influencern häufig eine Vorbildfunktion gegenüber ihren Followern – den potenziellen Kunden des Unternehmens – zukommt. Bewirbt ein Influencer in einem seiner Beiträge ein bestimmtes Produkt, vertrauen seine Follower oft auf dessen Einschätzung und fühlen sich eher dazu geneigt, das beworbene Produkt selbst zu erwerben. Aufgrund dieser großen Beeinflussungsmöglichkeiten hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) bereits vermehrt mit der Frage etwaiger Pflichten zur Kennzeichnung von Influencer-Werbung auseinandergesetzt:

1. Wann besteht eine Kennzeichnungspflicht? (BGH, Urt. v. 13.1.2022 – Az.: I ZR 35/21)

Ob eine Kennzeichnungspflicht besteht, hängt insbesondere davon ab, ob der Influencer ein Produkt gegen Entgelt bewirbt oder ob das Bewerben kostenlos erfolgt. Erhält er für die Produktbewerbung eine Gegenleistung von dem beworbenen Unternehmen, begründet dies zugleich eine Kennzeichnungspflicht. Die Gegenleistung kann dabei nicht nur durch die Zahlung eines bestimmten Geldbetrags, sondern auch durch Sachleistungen sowie die Gewährung von Rabatten oder sonstigen Vorteilen erbracht werden. Eine Sachleistung liegt vor allem dann vor, wenn der Influencer die beworbenen Produkte nach Durchführung der Werbemaßnahme kostenlos behalten darf. Auf den Wert dieses „Gratisprodukts“ kommt es dabei grundsätzlich nicht an. Liegt eine Entgeltlichkeit vor, muss der Influencer den kommerziellen Zweck seines Beitrags kenntlich machen, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Letzteres ist allerdings die Ausnahme, da die häufig vorkommende Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge der Annahme entgegensteht, dass sich der kommerzielle Zweck einzelner Beiträge aus den Umständen ergibt.

2. Wie erfüllt man die Kennzeichnungspflicht? (BGH, Urt. v. 9.9.2021 – Az.: I ZR 90/20)

An das Vorliegen der Kennzeichnungspflicht knüpft die Folgefrage an, auf welche Weise der Influencer dieser Verpflichtung nachkommen kann. Hierzu ist nach der Rechtsprechung des BGH notwendig, dass der kommerzielle Zweck eines Beitrags klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennbar ist. Versteckte Hinweise wie etwa die Hashtags #ad, #shopping sowie die Zusätze „sponsored by“ oder „paid partnership“ innerhalb oder am Ende eines Beitrags genügen nicht. Der werbende Beitrag muss vielmehr mit dem erkennbaren Hinweis „Werbung“ oder „Anzeige“ versehen sein. Diese Hinweise müssen je nach den Umständen farblich, durch Schriftgestaltung oder ähnliche Stilmittel derart deutlich hervorgehoben werden, dass der werbliche Charakter des Beitrags auf den ersten Blick vom Verbraucher bzw. dem potenziellen Kunden erkannt werden kann. Bei einem Beitrag in Form eines Bildes oder Videos sollte sich die Werbekennzeichnung daher gleich am Anfang der Bild- bzw. Videounterschrift befinden. Wird die Werbung über mehrere Beiträge durchgeführt, muss jeder einzelne Beitrag mit einem Hinweis versehen werden. Die bloße Verwendung eines sog. „Tap Tags“ (anklickbarer Bereich, der über einen Link direkt zu dem beworbenen Unternehmen führt) erfüllt die Kennzeichnungspflicht hingegen nicht.

3. Welche Folgen hat die Nichtbeachtung der Kennzeichnungspflicht?

Verstößt der Influencer gegen eine bestehende Kennzeichnungspflicht, muss er in erster Linie damit rechnen, für seinen Verstoß eine Abmahnung zu erhalten. Zur Erteilung einer solchen Abmahnung ist neben den Verbraucherverbänden auch jeder Mitbewerber berechtigt, der als Unternehmer an demselben Markt tätig ist. Das können unter Umständen auch andere Influencer sein. Die Abmahnung enthält dabei – neben einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung – regelmäßig auch eine Zahlungsaufforderung in Höhe des eingetretenen Schadens. Im Rahmen der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verpflichtet sich der Influencer dazu, den abgemahnten Verstoß zukünftig nicht zu wiederholen und bei einer entsprechenden Zuwiderhandlung eine hohe Vertragsstrafe zu entrichten. Für eine Wiederholung der Handlung genügt dabei ein einziger weiterer Verstoß.

III. Markenrechtliche Aspekte

Neben den werberechtlichen Besonderheiten müssen Influencer bei ihrem Vorgehen zudem das Markenrecht beachten. Zuletzt entschied das Landgericht Braunschweig, dass die Verwendung einer geschützten Marke als Hashtag bei Instagram oder TikTok eine Markenrechtsverletzung darstellen kann (Urt. vom 23. Februar 2022 – 9 O 190/22). Unter einem Hashtag wird die Kombination aus einem oder mehreren Worten und einem vorangestellten Rautezeichen verstanden (Bsp.: #PelkaPerspektiven). Durch Eingabe eines Hashtags in der Suchfunktion der Plattform lassen sich alle Beiträge finden, die dieses spezifische Hashtag verwenden. Das Versehen eines Beitrags mit einem bestimmten Hashtag erlaubt es daher anderen Nutzern, diesen Beitrag durch gezielte Suche wiederzufinden.

Ein fremder Markenname darf nach Auffassung des Gerichts aber nur dann als Hashtag verwendet werden, wenn die unter der Marke geführten Produkte von dem Verwender selbst verkauft oder der Markeninhaber der Verwendung des Hashtags zugestimmt hat. Dies gilt allerdings nur im geschäftlichen Verkehr. Die Verwendung einer Marke als Hashtag auf einem privaten Profil ist daher weiterhin erlaubt. Die Folgen eines Markenrechtsverstoßes entsprechen im Grunde denen eines Verstoßes gegen eine Kennzeichnungspflicht. Auch hier kann der Rechtsverletzer abgemahnt und auf Schadensersatz sowie die Abgabe einer Unterlassungserklärung in Anspruch genommen werden. Eine vorsätzliche Markenrechtsverletzung kann darüber hinaus mit einer Geld- und in besonders schweren Fällen sogar einer Freiheitsstrafe geahndet werden.

IV. Fazit

Wird Social Media mehr als nur ein Hobby, ergibt sich nicht nur in steuerlicher, sondern auch in werbe- und markenrechtlicher Hinsicht großes Konfliktpotenzial. Da es sich bei der Influencer Tätigkeit im Vergleich zu anderen Berufen um ein relativ neues Betätigungsfeld handelt, besteht auch über die bereits entschiedenen Sachverhalte hinaus immer noch eine Vielzahl offener Fragen. Eine vorherige Auseinandersetzung mit den bestehenden Pflichten ist insoweit für jeden Influencer unerlässlich, da ein Verstoß im Zweifel zu hohen Zahlungsverpflichtungen führen kann. Um eben solche Verstöße, aber auch die steuerlichen Fragestellungen abzuklären, steht Ihnen unsere Kanzlei – insbesondere die beiden Verfasser dieses Artikels – jederzeit zur Verfügung.